El triste destino del alquiler turístico: pleitear y pleitear, sin parar (Caso de Canarias)

No puedes ni debes confiar la defensa del alquiler turístico sólo y exclusivamente a los Tribunales de Justicia. Los Jueces aplican las leyes que hacen los políticos. Si la ley es injusta, nada podrá hacer el juez, sometido al principio de legalidad. 

En los países democráticos como España, cada cuatro años se permite al “ciudadano” votar en unas elecciones. Hasta que, por fin, llega ese momento, el  ciudadano es “súbdito” y permanece silenciado y hasta ninguneado por sus representantes. 

En concreto, el próximo 26 de mayo de 2019, se celebrarán las elecciones autonómicas (salvo en Andalucía), municipales y europeas. Todo parece indicar que para las elecciones generales tendremos que esperar.

Será una ocasión irrepetible. Tu momento histórico de “botar” a los políticos que se han atrevido a legislar contra el alquiler turístico. Y para colocar, en su lugar, a los que te aseguren que van a derogar todas las normas contrarias a tu digno modo de ganarte la vida.

Por ello desde este momento te invito a que te impliques activamente en ello, reclamando la atención de nuestros políticos. Exigiéndoles que te expliquen qué medidas concretas llevan en sus programas políticos sobre el alquiler de viviendas turísticas. 

Sólo así podrás votar a los que defienden tus intereses y,  al mismo tiempo, “botar” a los que  te perjudican

Puedes firmar y compartir la siguiente petición que a continuación te dejo encaminada a este fin.

Una vez firmada la petición, – ¿porque la firmarás?-, permíteme que te cuente qué se ha conseguido en Canarias gracias a la sentencia nº 1.766/2018, del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2018 (R. CASACION núm.: 4959/2017), y cómo puede afectar esta resolución al resto de Comunidades Autónomas.

DENTRO DE CANARIAS 

¿Qué entiende el Decreto 113/2015 por vivienda vacacional?

Como ya te cuento en >>> CANARIAS: Guía definitiva para el alquiler de viviendas vacacionales (VV) <<<  el Reglamento canario considera vivienda vacacional (VV) la vivienda, que amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato y reuniendo los requisitos previstos en el Decreto 113/2015, es comercializada o promocionada en canales de oferta turística, para ser cedida temporalmente y en su totalidad a terceros, de forma habitual, con fines de alojamiento vacacional y a cambio de un precio.

Se entiende por cesión de forma habituada la cesión de la vivienda, dos o más veces dentro del período de un año una vez al año, pero en repetidas ocasione. 

Por cesión temporal, toda la ocupación de la vivienda por un periodo de tiempo, que no implique cambio de residencia por parte de la persona. 

¿Cómo cambiará el concepto de vivienda vacacional con la STS 12 de diciembre de 2018?

Tras la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2018, el concepto de vivienda vacacional deberá modificarse por el futuro legislador en el sentido de suprimir la expresión “en su totalidad”, para así permitir el alquiler por habitaciones.

Porque la sentencia nº 41/2017, de 21 de marzo de 2017, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (TSJC), declaró la nulidad de la prohibición de alquilar las viviendas vacacionales por habitaciones.

El Tribunal Supremo no ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre este tema porque el Gobierno Canario no recurrió la anulación de la prohibición de alquiler por habitaciones por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

¿Qué prohibiciones se establecen en el Decreto 113/2015 para las viviendas vacacionales?

Dentro del apartado de las  exclusiones y prohibiciones  te decía que en Canarias no era posible destinar una vivienda a fines turísticos cuando:

1. La vivienda se alquilara por habitaciones. Prohibición que ya hemos visto fue anulada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias. No por el Tribunal Supremo que nada de ello dice en su sentencia que ahora comentamos.

2. Las edificaciones estén ubicadas en suelos turísticos que se encuentren dentro de las zonas turísticas o de las urbanizaciones turísticas, así como las viviendas ubicadas en urbanizaciones turísticas o en urbanizaciones mixtas residenciales turísticas.

3. Se aloje un mayor número de personas de las que correspondan a la capacidad de la vivienda establecida por el número de dormitorios y ocupación, según los datos incluidos en la declaración responsable de ocupación de inmuebles o instalaciones, o en su caso, la cédula de habitabilidad o licencia de primera ocupación.

¿Qué prohibiciones para las viviendas vacacionales se mantienen por el Tribunal Supremo?

Desde diciembre de 2018, de las tres prohibiciones existentes en el Decreto 113/2015, sólo quedará una. A saber:

Continuará siendo imposible alojar un mayor número de personas de las que correspondan a la capacidad de la vivienda establecida por el número de dormitorios y ocupación, según los datos incluidos en la declaración responsable de ocupación de inmuebles o instalaciones, o en su caso, la cédula de habitabilidad o licencia de primera ocupación.

FUERA DE CANARIAS 

¿Cómo afectará la STS de 12 de diciembre de 2018 a otras Comunidades Autónomas?

Para responder a esta pregunta conviene antes aclarar los siguientes extremos:

¿Qué es lo que se le había planteado al Tribunal Supremo? 

En Canarias, la cuestión planteada consistía en determinar si una regulación como la contemplada por el artículo 3.2  (exclusión de las viviendas vacacionales de las zonas turísticas) del Decreto 113/2015, que pretendía limitar la oferta turística de viviendas, es o no contraria a lo establecido en el ordenamiento comunitario.

En concreto, si el citado articulo 3.2 del Decreto 113/2015 se oponía o no al artículo 5, de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado.

También si resultaba proporcionada y estaba suficientemente justificada la exclusión por la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

A estos conceptos me refiero a continuación.

¿Cuál es la normativa europea que ha tenido en cuenta el TS para resolver el caso de Canarias? 

Han sido dos artículos muy importantes: el artículo 5, de la Ley 20/2013, y el art. 3.11, de la Ley 17/2009.

Según el artículo 5, de la Ley 20/2013 , de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado:

• Las autoridades competentes, en el ejercicio de sus respectivas competencias, pueden establecer límites al acceso a una actividad económica (el alquiler turístico en viviendas) o su ejercicio de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de esta Ley.
• También, dichas autoridades pueden exigir el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de la actividad turística en viviendas vacacionales.
• Pero, en todo caso, si establecen límites o exigen requisitos, las autoridades motivarán su necesidad en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. (…)
• Cualquier límite o requisito que se establezca, deberá ser:

1. Proporcionado a la razón imperiosa de interés general invocada.
2. No existir  otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad del alquiler turístico.

El concepto de Razón imperiosa de interés general ha sido definido e interpretado por la jurisprudencia del Tribunal deJusticia de las Comunidades Europeas, limitándolas a las siguientes:

• El orden público.
• La seguridad pública.
• La protección civil.
• La salud pública.
• La preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social.
• La protección de los derechos.
• La seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores.
• Las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales.
• La lucha contra el fraude.
• La protección del medio ambiente y del entorno urbano.
• La sanidad animal.
• La propiedad intelectual e industrial.
• La conservación del patrimonio histórico y artístico nacional.
• Los objetivos de la política social y cultural.

Es decir, sólo si concurre alguna de estas razones imperiosas de interés general pueden imponerse limitaciones y requisitos al alquiler turístico por los poderes públicos.

Correspondiendo en última instancia a los jueces dicho control.

¿Por qué se declara nula la prohibición de ubicación de las viviendas vacacionales en zonas turísticas?

La única justificación que se dio por el Gobierno Canario acerca de la exclusión de la oferta de viviendas vacacionales ubicadas en zonas turísticas fue la de que obedecía a meras razones de carácter económico.

Es decir, que las viviendas vacacionales no debían competir con el resto de establecimientos alojativos turísticos hoteleros u extrahoteleros, para lo que sería necesario que no se ubicaran en la mismas zonas.

Como esas meras razones de carácter económico no se encontraban en ninguna de las razones imperiosas de interés general comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, al que se remite el artículo 5 de la Ley 20/2013 , de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, el Tribunal Supremo concluye que la exclusión no estaba justificada.

¿Qué jurisprudencia establece el TS que puede ser utilizada en casos similares de otras Comunidades Autónomas?

El Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de diciembre de 2018 establece como doctrina jurisprudencial que cualquier prohibición de ofertar viviendas vacacionales será contraria al principio de libertad de empresa que garantiza el artículo 38 de la Constitución Española y a la libre prestación de servicios (que consagra la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a los servicios en el mercado interior), si no se justifica en alguna de las razones expuestas anteriormente, y además la prohibición no es necesaria y proporcional.

De ahí que TS entienda que la norma Canaria trata de favorecer la oferta de productos alojativos tradicionales, lo que resulta contrario a los principios de necesidad y proporcionalidad enunciados en el artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado.

¿Qué sucederá cuando se aleguen razones imperiosas de interés general vinculadas a la ordenación del territorio y al urbanismo como hacen algunas normativas autonómicas?

Como hemos visto la normativa europea no se opone a que el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio (la actividad de alquiler turístico) se supedite al respeto de un límite de carácter territorial, siempre que se cumplan las condiciones de no discriminación, necesidad y proporcionalidad enunciadas en el artículo 15 apartado 3 de dicha norma comunitaria europea.

Por tanto, es insuficiente que la norma autonómica y/o local se limiten a invocar  razones imperiosas de interés general vinculadas a la ordenación del territorio y al urbanismo, como, por ejemplo, hace la Ley Balear y prácticamente todas las normas municipales.

Por ejemplo, no basta para pretender limitar o restringir la comercialización de viviendas turísticas que se dijera que la finalidad de la norma autonómica o local es preservar el uso racional de suelos, según la planificación del territorio.

En definitiva, tanto en el caso, por ejemplo, de Baleares como del resto de normativas municipales que actualmente se encuentran recurridas judicialmente, el Tribunal Supremo (al ser la última instancia judicial para debatir sobre ello) no tendrá más remedio que volver a pronunciarse sobre dichas normas aplicando en cada caso concreto la doctrina jurisprudencial antes expuesta.

Vamos, que los pleitos continuarán seguro.

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